ضمانت اجراي نکاح دختر باکره بدون اذن ولي
 
با تمام شرحي که بر تعريف و تحليل اذن پدر در نکاح دختر باکره ذکر شد حال بايد ديد ضمانت اجراي نکاح دختر باکره بدون اجازه پدر يا جد پدري وي چيست ؟ يعني اينکه اگر دختر در صورتي که : باکره باشد،پدر يا جد پدري وي هم در دسترس باشد،پدر يا جد پدري وي محجور هم نباشد و از ايشان براي نکاح خويش اذن نگيرد حکم نکاح وي چيست ؟ يا اگر بعد از نکاح ( بدون رضايت پدر ) پدر دختر رضايت خويش را ابراز داشت ؛در اين حالت آيا ازدواج صحيح است يا نه ديگر اثري بر نکاح و تعيين سرنوشت آن ندارد ؟ يا مثلاً اينکه پدر حاضر باشد اما با ازدواج ممانعت کند و دختر وي بدون کسب اجازه از دادگاه مدني خاص اقدام به ازدواج نمايد تکليف چيست آيا اين ازدواج باطل است يا نه ؟ 
همانطور که پيش تر بيان شد در فتواي اکثر فقها اين مطلب ذکر شده است که اجازه پدر در نکاح دختر باکره لازم است . بنابراين تعريف و قاعدتاً هم اگر اجازه پدر درنکاح دختر باکره لازم باشد بايد نکاح وي هم باطل باشد اما در بين فقها کمتر کسي صراحتاً به بطلان اين ازدواج نظر داده است . مثل صاحب کتاب الکافي في الفقه که اين طور بيان مي دارد : « اگر پدر وجد پدري اجازه ندادند و عقدرا قبول نکردند عقد منفسخ است » و همچنين نيز شيخ مفيد هم در کتاب مقنعه تصريح به بطلان چنين عقدي مي نمايد. 
اما در مقابل بعضي از فقها هم اين عقد نکاح را صحيح اعلام کرده اند .  مثلاً علامه حلي در کتاب تذکره به صراحت مي گويد « اِذا اَنکحَتُ المَراهِ الکاملَه نَفسُها اَوزَجُها غير وِلي باِذنِها صَلحَ عِندنا وقَالَت العامه نکاح افاسد .... »  يعني اگر زني بدون اذن ولي ، خود را به عقد ديگري در آورد و يا به شخصي غير از ولي وکالت در امور نکاح داد اين عقد نزد ما صحيح است و علامه گفته اند فاسد است . و همينطور هم شيخ طوسي اين طور اظهار نظر مي کند که اين عقد صحيح است و اگر اين موضوع در دادگاه مطرح شد قاضي دادگاه نمي تواند به لحاظ اينکه اين عقد بدون اذن ولي منعقد شده حکم به جدايي زن و مرد بدهد. و در بين فقهاي معاصر آيت ا. . . گلپايگاني با اينکه احتياط را در گرفتن اذن پدر در ازدواج دختر باکره رشيده مي دانند ولي مي گويند اگر دختر بدون اذن پدر ازدواج کرد نکاح وي صحيح است . 
اما نظر قريب به اتفاق فقها خلاف اين است و صحت ازدواج را در گرو اذن پدر مي دانند مثل : امام خميني ( ره ) آيت ا . . . مکارم شيرازي ، آيت ا. . . صافي ، آيت ا. . . اردبيلي ، شهيد ثاني ، شهيد اول و . . . و اما نشر علما حقوق و رويه محاکم در اين رابطه بسيار متفاوت است چنانچه طبق راي صادره از شعبه اول دادگاه مدني خاص ( خانواده ) تهران و تاريخ 12/3/1359 در پرونده کلاسه 20/58 درخواست پدري مبني بر اعلام بطلان عقد دخترش که بدون اذن وي انجام گرفته مردود شناخته و به صحت عقد مذکور حکم داده است و راي دادگاه اين چنين آمده که : بالاخره پس از بررسي محتويات پرونده و اظهارات خواهان که دخترش بدون رضايت وي ازدواج کرده و اغفال شده است بايد توجه داشت .
اولاً : که موجبات فسخ عقد نامه چند چيز است که مورد ادعا از مصاديق هيچيک از آنان نيست و اينکه مراجع عالي قدر رضايت پدر را در ازدواج دختر دوشيزه شرط دانسته اند اولاً شرط صحت عقد نمي باشد بلکه شرط و کمال عقد است که جنبه اخلاقي دارد به منظور محفوظ ماندن احترام پدر ثانياً هيچيک از کساني که اجازه پدر را شرط صحت عقد دانسته اند ازدواج مجدد دختر رشيده اي را که بدون اجازه پدرش به عقد مرد مورد دلخواهش در آمده پس از مراسم عروسي و زندگي با يکديگر جايز نمي دانند . يعني ازدواج اول را باطل اعلام نمي کنند . . . بنابراين ازدواج دو نفر جوان بالغ و رشيد را نمي توان باطل دانست بلکه ازدواج آنان صحيح است...» که به نظر بنده رأي اين دادگاه خالي از اشکال نيست زيرا که اولاً ماده 1043 قانون مدني صراحتاً اين طور بيان مي کند که « نکاح دختر باکره موقوف به اجازه پدر يا جد پدري اوست » آيا مي توان از عبارت فوق اين طور نتيجه گرفت که قانونگذار از وضع اين ماده منظور و هدفش و از آوردن « اجازه پدر » شرط کمال عقد نکاح است ؟ خير .
 زيرا با اندکي کنکاش متوجه خواهيم شد موقوف از ريشه (وَ قَ فَ ) به معني وقفه انداختن و متوقف کردن مادام انجام کاري است . همانطور که مقنن در ماده 1123 قانون مدني در باب طلاق اين طور مقرر مي دارد که : «طلاق بايد به صيغه طلاق و در حضور لااقل دو نفر مرد عادل که طلاق را بشنوند واقع گردد » آيا مي توان در اينجا هم منظور قانونگذار از شنيدن صيغه طلاق توسط دو شاهد ( مرد ) عادل شرط کمال طلاق دانست و نه شرط صحت آن ؟ که جواب منفي است . يعني وقتي قانونگذار وجوب امري را موقوف و متوقف به عمل ديگري مثل اذن پدر مي داند بگويم اين اجازه شرط کمال است نه صحت و هم اينکه اگر بخواهيم مواد قانوني را اينطور تفسير کنيم يعني قيود و موانع قانونگذار را ناديده بگيريم و مثلاً : در ماده 190 قانون مدني که اذعان مي دارد.  براي صحت هر معامله شرايط ذيل اساسي است : قصد طرفين ورضاي آنها. اهليت طرفين.  موضوع معين که مورد معامله باشد.  مشروعيت جهت معامله. بگوييم که آوردن قيد قصد و اهليت و رضا و . . . از نظر مقنن شروط صحت عقد نبوده و طبق ماده 190 قانون مدني اين شروط ، شرط کمال عقد است که بنابراين ديگر قانون مفهومي پيدا نمي کند يعني اگر هر کسي بخواهد قانون را آنطور که خودش علاقه دارد و به نفع وي است تفسير کند ديگر وضع قانون اصلاً چه لزومي دارد ، علاوه بر اين اگر منظور مقنن از آوردن ( اجازه پدر ) در ماده 1043 قانون مدني جنبه اخلاقي اين عمل و حفظ احترام پدر بود شايسته بود مقنن قبل از نام پدر نام مادر دختر باکره را قيد کند زيرا احترام به مادر به مراتب سفارش شده تر از احترام گذاردن به پدر است يا حداقل در عرض يکديگر هستند.  
در صورتي که مقنن به اجتماع اکثر علماء و فقهاي اماميه نه تنها رضايت مادر را شرط ندانسته و در ماده بيان نکرده بلکه بلافاصله بعد از نام پدر نام جد پدري را قيد کرده که اين امر نشان دهنده صرف احترام نيست بلکه اين امر يعني ذکر رضايت پدر يا جد پدري نشان دهنده و گواه اين است که هدف مقنن استفاده از تجربه و عقل خارج از سيتره احساسات ودلرحمي پدر ( برخلاف مادر ) و جد پدري در عدم فريب دختر باکره در عقد نکاح است ضمناً اگر منظور قانونگذار صرفاً احترام گذاشتن به پدر بود آيا اين احترام در جلب رضايت پدر در نکاح فرزند فقط و فقط بر دختر واجب است يعني اگر منظور قانونگذار از وضع ماده 1043 قانون مدني تنها حفظ احترام پدر بود بايد در همان ماده يا در ماده اي جداگانه اين رضايت را در عقد پسر هم واجب مي دانست زيرا احترام به پدر وظيفه فرزند است و پسر و دختر و جنسيت نمي تواند تاثيري بر آن داشته باشد .  
ثالثاً : اگر چه عقد نکاح عقد خاصي است و نمي توان آن را با ديگر اعمال حقوقي عنوان شده در قانون مدني مقايسه کرد اما مقنن در شفعه هم حکمي شبيه به اين موضوع را لحاظ کرده يعني در ماده 808 قانون مدني که در اين ماده هم شفيع ( شخصي که داراي حق شفعه است ) مجاز است به عنوان شخص ثالث عقدي که بين شريک او و فرد ديگري که به طور صحيح منعقد شده را باطل کند. دقيقاً مثل پدر ناراضي ( با دليل موجه ) در نکاح دختر باکره اش که مي تواند با دليل موجه براي عدم رضايت خويش عقد نکاح دخترش با شخص ديگر را باطل و کان لم يکن نمايد. 
اما از عبارت « . . . موقوف به اجازه پدر يا جد پدري است » مي توان اين طور دريافت که عقد نکاح دختر باکره بدون رضايت پدريا پدر بزرگش ( جد پدري اش ) غير نافذ است يعني در برزخ صحت و بطلان است . و صحت و بطلان آن در گرو رضايت يا عدم رضايت ( با دليل موجه ) پدر يا جد پدري است که از اين رو و در مقام قياس مي توان آن را به مانند معامله فضولي شبيه دانست . که صحت وبطلان آن معامله هم در گرو قبولي يا رد آن توسط صاحب اصلي مال است و همينطور نيز عقد نکاح صحيح است اگر رضايت و تنفيذ پدر يا جد پدري بعد از منعقد شدن عقد نکاح باشد و يا باطل است حتي اگر پدر يا جد پدري عدم رضايت خويش را از نکاح ( با دليل موجه ) بعد از انعقاد عقد نکاح ابراز دارند. اما اين موضوع که در صورت عدم رضايت پدر با دليل موجه و اعلام بطلان عقد نکاح البته بعد از انعقاد عقد و همينطور بعد از دخول و روابط خاص زناشويي آيا اين دخول در حکم زنا است يا وطي به شبهه و يا محکوم به صحت و صحيح است ؟ يا حتي اگر در فرض فوق از دخول فرزندي هم حاصل شده باشد و بعد پدر اعلام بطلان عقد را نمايد فرزند حاصله از ازدواج باطل تکليفش چيست ؟ که جواب سئوال هاي فوق در بحث ما نمي گنجد. .

  حقوق و خانواده